劳动法最新发展述评（二）
劳动法最新发展述评（二）——承义律师事务所上海分所 王冰律师
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目 录
一、劳动争议纠纷解决机制进一步向劳动者倾斜。
二、法定节假日与员工休假新规与人力资源操作
三、事实劳动关系的新变化
四、《劳动合同法实施条例》解决了《劳动合同法》的一些争议问题，弥补了《劳动合同法》的漏洞。:J/J!R0c2Kl
五、《劳动合同法实施条例》未予解决的劳动法争议5h#R2RzQ z#t@ w
六、《劳动合同法实施条例》带来的新问题%CsC VbL/b2O#?`v!L
结语
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拙著《人力资源管理法律地图》2007年10月定稿，2007年11月出版。本文对2007年10月以来劳动法的最新立法和执法情况进行一次系统性的总结，算是对《人力资源管理法律地图》一书的修订。u[0f-K7r z
从2007年10月到2008年10月，劳动法经历了以下发展：
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二、法定节假日与员工休假新规与人力资源操作9]xL(^5Y~ Z.k0B#t H
2007年12月14日，国务院颁布了新修改的《全国年节及纪念日放假办法》。根据这个规定，全体公民的节日假期由原来的10天增设为11天。2008年1月3日，劳动和社会保障部发布了新的《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》，通知对职工制度工作时间的计算以及工资折算办法进行了调整。
劳动与社会保障部在这个文件中厘清了制度工作时间和制度计薪时间两个概念。4Q4v!TDN ~(bZR
（1）制度工作时间的计算
年工作日：365天-104天（休息日）-11天（法定节假日）＝250天 v f;bb-e/~"~ N4?,kR6H
季工作日：250天÷4季＝62.5天/季
月工作日：250天÷12月＝20.83天/月~ U iKM8G1uY e
工作小时数的计算：以月、季、年的工作日乘以每日的8小时。 A `z2^!F T
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（2）日工资、小时工资的折算
按照《劳动法》第五十一条的规定，法定节假日用人单位应当依法支付工资，即折算日工资、小时工资时不剔除国家规定的11天法定节假日。因此，月计薪天数为（365天-104天）÷12月＝21.75天。据此，日工资、小时工资的折算为：
日工资：月工资收入÷月计薪天数:V2@'m5Wh h$d
小时工资：月工资收入÷（月计薪天数×8小时）。8XQM&^&U z
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制度工作时间的意义主要用于工时管理，是判断超时加班的标准。在既定的单位期间内，低于制度工作时间的不算加班，高于制度工作时间的算加班。比如在以年为周期的综合计时制中，如果全年制度工作天数超过250天，超过部分就应该计为加班；再比如，如果用人单位日工作时间是7小时，每周工作6天，那么，这天在这月中就不能算是加班了，应以小时计算是否加班时间。
制度计薪时间主要为计算日工资、小时工资，以此作为计算加班费等的依据。$Y'I F,t!h8m
2007年12月17日国务院公布《职工带薪年休假条例》，从而正式把《劳动法》第45条规定落实下来，带薪年休假成为正式的，而不再是纸面的权利。2008年9月18日，人力资源和社会保障部颁布了《企业职工带薪年休假实施办法》，进一步予以了明确规定。%J;|#OeS
《条例》规定了年休假的条件：职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假。
带薪年休假的时间：职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。 om-u&cN1S
“累计工作”从字面解释，应是员工在之前各个单位工作年限的总和，未工作期间时间不应计算在内。员工在同一或者不同用人单位工作期间，以及依照法律、行政法规或者国务院规定视同工作期间，应当计为累计工作时间（例如部队服军役时间，一般被认为视同工作期间）。从实践来看，劳动手册、社保记录应是最好的证据，但这些表面证据仍然可能会和客观实际有所出入。因此建议人力资源部门在员工入职时，和员工做好工作年限的确认。根据工作年限，给予员工相应的年休假。
如何理解“连续工作1年以上”？连续是指不间断，如果劳动者一年之内从一个用人单位换到另外一个用人单位，中间一般要经过招退工等手续，这时候工作应该视为已经间断。所以，连续工作1年以上，一般是指在同一个用人单位连续工作1年以上。如果两个用人单位之间是关联公司，或具有其他某种业务联系，劳动者从一个用人单位调到另一个用人单位，致使劳动合同变更的，这时候也应该理解为工作“连续、不间断”。"m E D*w#N
如何理解“累计工作年限”？累计工作年限一般是从第一次参加工作开始计算（对于转业军人来说，应从入伍时开始计算工龄。）不同用人单位间工作时间累计，到计算休假时的工作时间总和。如果员工有劳动手册、社会保险缴纳记录或者档案的，以劳动手册、社会保险缴纳记录或者档案记载的时间为准；如果没有任何书面工作记录材料，从有利于劳动者、规避公司法律风险的角度，从第一次参加工作开始计算连续计算。~cy l3W$W/l9M
在员工入职时，人力资源部门应调查员工的工作年限，根据工作年限计算工龄。
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职工如果有下列情形之一，不享受当年的年休假：
(1) 职工依法享受寒暑假，其休假天数多于年休假天数的；
(2) 职工请事假累计20天以上且单位按照规定不扣工资的；
(3) 累计工作满1年不满10年的职工，请病假累计2个月以上的；fe+zB1V.uQS
(4) 累计工作满10年不满20年的职工，请病假累计3个月以上的；I1Y5`Vl
(5) 累计工作满20年以上的职工，请病假累计4个月以上的。yOha"r a ? me c
职工如果事先已享受当年的年休假，但年度内又出现上述第（二）、（三）、（四）、（五）项规定情形之一的，不享受下一年度的年休假。
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在国务院《职工带薪年休假条例》生效前，很多公司在规章制度里规定了带薪年休假。现在国务院颁布了《条例》。用人单位应如何根据《条例》修改规章制度呢？以下是用人单位修改和执行公司规章制度年休假部分时的注意事项：
1、在本公司工作满一年的职工年休假天数如何确定？
但各公司规定的年休假天数不尽相同。《条例》规定，“第三条职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。”这是职工年休假的最低标准。因此各公司应根据《条例》对年休假天数予以修改：如公司职工年休假天数低于这一标准，应根据《条例》予以提高；如劳动合同、集体合同约定或者用人单位规章制度规定的年休假天数、未休年休假工资报酬高于法定标准的，用人单位应当按照有关约定或者规定执行。!F%V%A+q.UQm PK
另外要注意，在年休假假期计算中，职工依法享受的探亲假、婚丧假、产假等国家规定的假期以及因工伤停工留薪期间不计入年休假假期。;\P Tv9R y Mo s
2、在本公司工作不满一年的职工年休假天数如何确定？,B v*}/vb&J ?
“在本公司工作不满一年”，包括两种情况：一种情况是刚进入公司不久，到当年度年末，工作不满一年；一种是从当年度元旦起算，到员工离职，其中工作不满一年。对这两种情况，均应折算成一定天数的员工年休假。[-TBg3h8Z5x.N
带薪年休假，是指劳动者连续工作一年以上，就可以享受一定时间的带薪年假。因此，职工享受年休假的前提，是职工在当前所在公司工作一年以上。对新进入公司工作不满一年的职工，是否享有年休假，《条例》没有明确规定。国务院法制办负责人在答记者问提出，“条例里连续工作一年1上”，既包括在同一单位连续工作1年以上，也包括在不同单位；条例当中所使用累计的表述和连续的表述是不一样的，累计是累计，连续是连续，累计是中间允许间断，是各个时间段相加，连续是中间没有中断。之所以做这种比较宽的规定，目的就是让发生工作岗位变更、调整的这些职工，不至于因为工作变更而影响到他享受带薪年休假的权利。体现了以人为本的精神。因此，即使员工在本单位工作不满1年，但只要他连续工作在一年以上，也应根据职工在本公司工作时间的比例享有相应天数的年休假。 K6w$[jbO]+o8@(@"l$K7@
《实施办法》规定，职工新进用人单位，当年度年休假天数，按照在本单位剩余日历天数折算确定，折算后不足1整天的部分不享受年休假。折算方法为：（当年度在本单位剩余日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数。具体如何折算，公司可以规章制度中予以规定。建议以月为计算单位，实行月份和年休假挂钩的方式，即员工每工作一个月，即享受一定天数的年休假。,h:f0p AB
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3、用人单位如何安排员工的年休假*} Q@-a5z/uT Q
《条例》规定，“单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。”《实施办法》规定，“用人单位确因工作需要不能安排职工年休假或者跨1个年度安排年休假的，应征得职工本人同意。” 因此，用人单位享有安排员工年休假的主动性。$PN i/Q6Pdg
用人单位安排职工休年休假，但是职工因本人原因且书面提出不休年休假的，用人单位可以只支付其正常工作期间的工资收入。Y;x3Z5`;L { R}
休假期间员工薪金的支付：职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。实行计件工资、提成工资或者其他绩效工资制的职工，日工资收入的计算按照用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资（在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资）除以21.75。
因此，用人单位应根据生产、工作的具体情况，主动安排员工休假，并保留员工休假或者员工书面提出不休年休假的证据。
首先，在满足工作需要的前提下，应和员工协商，确定年休假的具体时间；在能够安排员工休假，但员工不同意休假的情况下，根据情形可实行强制休假或者要求员工提供放弃年休假的书面申请；在年底，人力资源部应统计员工的休假情况，在员工仍然有剩余休假的情况下，用人单位可以书面形式要求员工休假，实行强制休假。
人力资源部门在安排职工年休假的时候，要及时和业务部门沟通，合理、均衡安排各个部门职工的年休假。
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4、关于补偿金的支付4@ s3b;e8k W
《条例》规定了用人单位未安排年休假的法律后果，“单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。”在补偿金计算中，应注意的是：%m9{b~+Tx2c9L
（1）按照员工日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。@ EEM UaD n
（2）计算员工未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。1q A!["C;Z&~aR"k aZ
（3）月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。 k+y'hd/T9x C5_;c
（4）用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数。~hXM b6?|
（5）由于用人单位原因，职工未能安排年休假的，应对职工应休未休的年休假天数，按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。但是对于用人单位超过《条例》规定的天数部分，应休而未休年休假，可以适用规章制度的规定。
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学习学习，应该会有所帮助的 如果新进员工之前工作时间不到一年，但到新公司报到期间没有工作中断，比如：王某，2008年10月10 日（礼拜五）从工作了11个月的甲公司离职，接下来10月13 日（礼拜一）到乙公司上班，那请问等到他在乙公司工作了一个月以后（前后工作累计满一年），在2008年能否还享有年假？ 个人以为是可以休假的，符合办法的第五条，不过按公式计算：（当年度在本单位剩余日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数。那么10月13日至年底，如果没有计算错的话，就是58天÷365天×5天＝0.79天。有的单位比较好的话会给半天休假，有的单位则不会给。 这个贴子很好，原先对20.83和21.75这两个数字存在一些疑惑，现在很明白了，谢谢啦~~ 多谢分享。很有帮助。 非常有帮助。感谢王冰律师thank you
非常感谢楼主的资料回复 板凳 畅想的鱼 的帖子
非常感谢，很受用呢！ 很好，感谢分享！页:
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